防范企业法律风险,不在法律风险中裸泳

2015-08-11 13:02:22



防范企业法律风险,不在法律风险中裸泳

/付红燕

摘 要:众所周知,企业是以营利为目的的,而任何利润的获取,必然伴随着风险。基业长青是每一个企业家的梦想,但百年老店却总是凤毛麟角。企业存在一天,风险就相伴随一天。海尔集团董事长张瑞敏的办公室中,挂着一幅大字如履薄冰,如临深渊时时刻刻提醒自己。华为企业董事长任正非写过一篇《华为的冬天》,对华为在迅速发展中面临的风险做了全面剖析。其中有这样一句至理名言:每一天,我都要提醒自己:企业离破产只有一步之遥。可见,无论企业大小、企业境况如何,成熟的企业管理者总是能够充分地认识到企业面临的危机,重视法律风险,有效地识别法律风险,未雨绸缪,防患未然,不做法律风险中的裸泳者!

【关键词】 企业法律风险  类型  成因  防范对策

企业法律风险防范,就是通过发现、识别、分析、控制、监控和处理企业面临的各项法律风险,制定、实施相应的应对措施,使法律风险被控制在企业所能接受的范围内,实现企业承担的法律风险与获得收益的优化和平衡。防范企业法律风险并不是要束缚企业的手脚,而是促进企业在可控的风险范围内运作,增加企业价值和承担风险能力。

一、企业法律风险的类型:
  (一)企业设立、运营中的法律风险
  在设立企业的过程中,企业的发起人是否对拟设立的企业进行充分的法律设计,是否对企业设立过程有充分的认识和计划,是否完全履行了设立企业的义务,以及发起人本人是否具有相应的法律资格,这些都直接关系到拟设立企业能否具有一个合法、规范、良好的设立过程。可以说,一个专业的法律方案设计及规范的企业设立过程是企业成功的一半。如果在企业设立之初,就存在着法律上的瑕疵,那么必然会为企业在日后的运作过程中埋下深远的法律隐患。这种企业设立过程中的法律瑕疵,虽然并不一定在短期内引发法律危机,但只要得不到消除,必然会作为一种法律风险长期存在,一旦发生,对企业来说,很可能就是一个致命打击。
   企业的股权结构是否合理、法人治理结构是否完备、监督控制机制是否健全、高管人员之间的权力如何制衡等,如果这些问题在企业运营过程中解决不好,很可能会祸起萧墙,内部出现争端和擎制,将直接影响到企业的健康发展。

(二)合同订立、履行过程中法律风险

合同是市场经济中各类企业从事商务活动时所采取的最为常见的基本法律形式。可以说,合同贯穿于企业经营的全过程,只要有商务活动,就必然要产生合同。合同当事人在订立合同时,考虑更多的是合同利益而非合同风险。合同在避免交易行为不确定性的同时,也可能由于合同约定的缺陷而为当事人埋下法律风险。所有的企业都是在与各类不同的主体不断的交易中获取利益,合同在企业经营中的广泛应用,决定了合同订立、履行中的法律风险广泛存在。近年来,随着人们法律意识的增强,很多企业已经重视合同的订立,在要约、承诺过程中,都聘请律师参与,请律师起草合同文本。

但是对于很多商务合同而言,签订好合同文本只是一个良好的开端,合同的履行才是真正重要的环节。合同履行过程中双方的来往函件、备忘录、会谈纪要、传真、电子数据等都是宝贵的证据,都要注意整理和保存。相对于合同文本的法律风险,合同履行的法律风险类型更多,范围更广,管理和防范的难度更大。

(三)企业并购法律风险

在全球范围内,企业并购逐渐成为现代投资的一种主流形式,而这一复杂的资产运作行为必须置于健全的法律控制之下,才可充分发挥企业并购的积极效果。我国目前有关企业并购的法律法规仍不完善、不系统,甚至在一些方面还存在着许多问题和缺陷,因此企业并购产生的法律风险具有一定的特殊性。

从法律风险的角度看,企业收购并没有改变原企业的资产状态,对收购方而言法律风险并没有变化。因此,企业并购的法律风险主要表现在企业兼并中。企业兼并涉及公司法、反不正当竞争法、税收法、知识产权法等法律法规,且操作复杂,对社会影响较大,潜在的法律风险较高。

(四)知识产权法律风险

目前,我国很多企业的知识产权保护意识不强,没有站在企业生存之根、发展之源的高度来认知识产权的市场价值和经济价值。知识产权包括商标权、专利权、著作权等权利,是蕴涵创造力和智慧结晶的成果,其客体是一种非物质形态的特殊财产,要求相关法律给予特别规定。在知识产权领域,保护和侵权是一对孪生兄弟,企业稍有疏忽,自己的知识产权轻易地被别人侵犯,同时,稍有不慎,自己侵犯了别人的知识产权,无论是侵权还是被侵权,都将面临着巨大的法律风险。央视一套春晚等被抢注即是极好的例子。如果从企业自身找原因的话,决策层和顾问律师风险防范意识欠缺可能是最重要的因素之一。

(五)人力资源管理法律风险

在我国,与人力资源有关的法律法规主要是《劳动合同法》和国务院制定的相关行政法规及部门规章。在企业人力资源管理过程的各个环节中,从招聘开始,面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职,都有相关的劳动法律法规困惑混乱调整和规范,企业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷,都有可能给企业造成不良影响。

另一方面,企业为了长远发展,往往会花费很大代价来培养业务骨干、技术骨干,这些骨干员工掌握着企业大量的客户资料、商业秘密、技术秘密等核心机密,随着企业的发展壮大,骨干员工的期望值也会水涨船高,一旦企业不能满足个人的要求,多以跳槽相威胁。员工的高跳槽率与对企业的低忠实度是目前困扰很多企业最为突出的人事问题。跳槽骨干员工往往会带走企业宝贵的客户资源、商业机密、技术机密,这些员工的流向一般不会脱离原来所从事的行业,或者选择自己创业,或者选择同行业的其他企业,很快就会成为企业新的竞争对手,逐步来蚕食企业的资源和市场。骨干员工的跳槽往往会给企业造成难以估量的经济损失,有时甚至是致命的打击。

(六)企业财务税收法律风险

企业财务税收法律风险是指企业的涉税行为因为没能正确有效遵守税收法规而导致企业未来利益的可能损失或不利的法律后果,具体表现为企业涉税行为影响纳税准确性的不确定因素,结果就是企业多交了税或少交了税,或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任。在我国目前的财税政策环境下,很难分清楚合理避税与偷税漏税的界限,如果处理不当,企业很可能要蒙受不必要的经济损失,甚至要负相应的刑事责任,作为法定代表人也可能蒙受牢狱之灾。

二、企业法律风险的成因

(一)企业自身内部存在的风险因素

1、企业内部管理制度的漏洞与不完善是企业法律风险发生的制度根源。据调查了解目前有相当一部分企业,不能适应市场经济的发展变化,没有按照《公司法等的规定建立完备应市场变化的内部规章制度,特别是有关防范法律风险的规章制度。还有一些企业,在修订企内部规章制度时,没有同新出台的法律法规对接,造成内部规章制度内容与新法律法规不适应。有的企业虽有比较完善的规章制度,但在执行上软弱无力,监管不严。

2、企业员工法律意识淡薄,法律培训存在缺失是企业法律风险发生的意识根源。企业内部仍有部分员工特别是少量中层领导干部中,仍存在法律意识淡薄的现象。尤其是对公司法、劳动合同法、安全生产法、合同法等涉及企业经营的法律知识了解甚少。所以,在企业经营活动企业经营决策中,时常有违法违规行为发生。在企业培训中,法律内容的培训,往往只停留在计划中,没有得到很好的落实。学习的方式单一,没有系统的学习,企业员工对专业性很强的法律知识,掌握和理解较为肤浅。

3、企业内部业务流程的不合规性是企业法律风险发生的行为根源。企业建立并遵守内部合规性的业务流程,是防范法律风险的关键一环。而我们有些企业,在对外合作中仍然延用老习惯、老思维、老作法,不做或少做专利、商标方面的检索;在投资或招投标时,对相关方的资质、信誉等内容不按法律要求进行严格审查;在经营活动中缺乏风险意识,不进行充分论证和风险评估。上述种种不合规性行为直接能引发法律风险的发生。

4、企业重大决策过程中缺少法定程序是企业法律风险发生的直接根源。据调查了解,目前仍有部分企业没有设立企业法律部门或配备业务能力较强的法务人员,在企业重大决策时不能发挥法律部门和法务人员的作用,造成在决策时已埋下法律风险的隐患。企业在重大经营决策时,不按法定程序进行,不遵守议事规则,不实行民主决策和集体决策,而搞一言堂,由董事长、总经理或某一人决定,没有形式合理的决策机制。

() 企业外部存在的风险因素

1.经济环境的影响。国际金融危机的发生对企业的生产经营造成巨大影响,企业的各种法律风险和纠纷集中大量爆发。在金融危机影响下,涉企案件急剧增加,说明我们中小企业在抗击市场环境变化的能力上不足,应对法律风险的能力不足,同时,也说明我市经济过度依赖外向型风险过大,经济发展方式转变和经济结构调整迫在眉睫。

2.法律政策的影响。法律政策的调整是企业不可控制的因素之一,也是企业发生法律风险的重要原因。由于我国处于社会主义初级阶段,社会主义法治不是很完善,随着经济社会的不断进步,与企业生产经营有关的各种法律法规也不断地更新和完善。原来企业合法或不违法的经济活动,由于法律法规的不断出台和调整,就有可能不再合法,从而给企业带来法律风险。

3.行政机关的影响。这主要来自行政管理和司法程序的法律风险。企业存在行政管理法律风险,原因有两个方面,一个方面是企业自身不遵守相关的法律法规,这属于企业内部的原因,另一个方面是一些行政机关不依法行政,这属于企业外部的原因。行政机关不依法行政,表现在:一是行政不作为,相互推诿、踢皮球、拖延办理时间;二是乱作为、越权作为,如乱收费、乱处罚,擅自增设行政许可条件或办理手续;三是程序违法或者适用法律错误,如不按规定送达处罚决定书,适用已经失效的法律、行政法规。

4.其他市场主体的违约和侵权。在市场经济条件下,企业之间进行着激烈的竞争,企业时时面临着违约与被违约、侵权与被侵权的法律风险,如:有的企业守约意识不强,对合同采取随便态度,发货拖拖拉拉,付钱不情不愿,轻微违约不断,一直到对方提起诉讼才交付产品或支付货款;有的企业为了多得利润,偷工减料,以次充好,销售不符合质量标准的商品导致法律纠纷。

三、企业法律风险的防范对策

(一)强化法律风险防范意识。首先,要加强企业高层领导的法律风险防范意识,企业法律风险控制能否到位、能否实施关键在于企业高层领导。其次,要增加法律风险方面的投入,一方面要加大企业员工法律知识方面的投入,根据不同的岗位定期对企业员工进行有针对性的法律知识培训;另一方面要建立法律顾问制度,设置专门的法律事务部门或者岗位,企业有了这些部门或岗位后,就可以让这些部门和员工对企业潜在的法律问题和风险进行充分的预测,并采取相应的法律措施加以防控。

(二)建立规范的企业内部管理制度。内部管理不规范是发生法律风险的最重要原因之一。规范和完善的内部管理制度,应当包括法律事务管理制度、重大决策法律论证制度、合同管理制度、人力资源管理制度、招标投标管理制度、财务管理制度、知识产权管理制度、安全管理制度等。通过完善的管理制度,把企业的经济活动全部纳入法制化、规范化的轨道,从而增强企业经济活动的可预测性,把企业的法律风险降低到最低程度。规范、完善的管理制度只有得到了执行和落实才有生命力,因此,企业不仅要有完善的管理制度,更重要的是要严格执行企业的管理制度。对于大多数以家族式管理为主的中小企业来说,亲朋好友更应当在企业管理制度面前一律平等、一视同仁,这样企业管理制度才不会形同虚设、企业法律风险才能降到最低。

(三)健全合同管理制度。企业在经济活动过程中形成的各种法律关系,大多是通过各种合同来体现的,因此,企业应健全合同管理制度,加强合同管理,尤其要强化合同的起草、审查、履行、验收等重要环节的管理,防范法律纠纷的发生,确保企业经济活动的顺利进行。在合同起草、签订过程中,应注意合同条款的表述,合同内容约定是否完备等,防止合同履行过程中发生争议时处于较为不利的地位。

(四)建立法律风险评估和预警机制。企业应对经济活动的各个环节的法律风险进行分析评估,尤其对重大经营决策和重大经营活动一定要提前做好法律论证,发现和识别企业所面临的各种法律风险,确定法律风险点、风险源,梳理具体的风险清单,并进行归类。依据风险发生的可能性、损失程度、损失范围等,对各类法律风险进行评分和分级排序,划分风险等级。法律风险评估制度要由企业法务部门或法务岗位人员负责,并且企业法律风险的评估要定期化和制度化。这样,企业就可以动态化地掌握企业的生产经营风险,并及时、准确地采取法律风险防范措施。企业法务部门或法务人员要及时将企业法律风险评估的结果向企业董事会、经理等决策机构报告,指明某些法律风险防范、采取法律措施的紧急性和急迫性;指明不采取法律措施进行防范的后果等。

(五)完善法律顾问制度。不同类型的企业,要依照国家有关法律法规的要求,在企业内部设立企业法律事务机构,配备专业法律顾问,加强对法律事务的监管力度。不断完善法律顾问制度,充分发挥他们在企业经营中的作用,通过具体承办法律事务把企业法律顾问工作真正融入到企业管理当中,从而促进企业依法决策,依法经营管理、维护企业的合法权益,有效地防范法律风险。

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