律法哲思录

2015-08-11 13:55:40

律法哲思录

/魏忠平

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在很多民众看来,法律是公平正义的化身,这是误解。事实上法律并不等同于公平正义,公平正义憧憬绝对的、无差别的同等结果和待遇,是一种绝对理想化的状态,而法律关注的核心是规则和秩序,这种规则和秩序是以共通的人性、个体天然存在差异、已有的社会秩序、传统风俗及法律制定者的意志等因素为前提构建的,因此法律必然包含着不公正的因素,法律具有固化利益格局和秩序的内在冲动。但法律的核心要义是适用平等,即法律必须平等对待、适用一切人,无论是男性还是女性,无论是贫穷还是富贵、有权有势者,在适用法律时都不能有任何逾越、例外和特权,这样法律才会有真正的权威和生命力。人们常说法律是公平正义的化身,其真实的含义,或许是指任何人在法律实施面前的平等和统一适用性。

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在我国经济增长呈现放缓的趋势下,除了技术创新、技术升级以催生经济增长,事实上还另有拓展的空间和余地,这就是法治的提供。现实中,国内和境外投资者,最为担心的是往往是法律、法规的不确定性及法律、法规的冲突,其中包括中央层面法律与法规的冲突,法律、法规与地方性法规的冲突,及地方性法规之间的冲突,这些不确定性和模糊规定,都会加大交易成本,增加投资风险,使人不得不产生财产是否安全的疑虑,从而影响经济环境和经济发展。而法治作为国家政治、经济、社会等各方面的润滑剂,可以最大程度地降低交易成本,防止投资风险,维护社会稳定,同时可以增强民众对未来的预期,也增强境外投资者对未来的预期,从而最终优化我国的经济发展和投资的软环境。立法的科学性,法律、法规的透明度和行政决定的透明、可预期性,是实现法治的基本途径。我国香港地区经济发展的机遇和红利虽然逐渐销蚀,但始终自豪于法治的健全,始终没有丧失经济发展优势和后劲,对我们应是很大的启示。

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法官进行裁判,基本上有两种倾向:第一种是先预设裁判结果,之后从法律法规、证据及庭审陈述、辩论中,发现、寻找印证预设裁判结果正确的因素进行裁判,这种倾向属于“大胆假设,小心求证”,此乃妄断; 第二种是不预设任何裁判观点,只是细心辨析法律法规,特别注重从证据及庭审陈述、辩论中比较各自的优劣和缺陷,适用最准确、最恰当的法律法规进行裁判,这种倾向属于推论或推理型,主要依靠法官的道德良知。对于这两种裁判倾向形成的裁判结果,实际上绝大多数律师都有直觉,很多当事人也有直觉,因为这两种裁判倾向在庭审及裁判文书中,必不可免地会显露很多细节。这种直觉也是当事人是否会从内心服从法律裁判的心理根源。第一种裁判倾向会使律师、当事人感觉法律被玷污,但有口难辩;第二种裁判倾则会使当事人从内心信服法律和裁判,即使败诉也不会有太多怨言。

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律师事务所形成专业化优势,关键在于管理者的统筹规划,善于取舍,并对取舍作出合理的利益安排,也在于管理者的宽阔胸怀和长远眼光,能够忍受短暂的困难和痛苦。律师个人形成专业化优势,往往不是刻意谋划的结果,关键在于律师的兴趣、爱好或者擅长,以及从这种兴趣、爱好或者擅长中日积月累衍生出只做特定类型的案件,律师个人形成专业化优势最大的特点是因缘而生、因缘际会,不是刻意追求就能够达到的目标。

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律师界会将业务分为高端业务和低端业务,高端业务是指金融服务、企业上市、融资、证券及海外投资相关的业务,较少有律师涉足、参与;低端业务是一些传统类型的业务,有很多律师参与竞争。做高端业务的律师往往有一种自认的优越感,实际上大可不必,高端业务也只是一种法律服务类型而已,较少律师参与竞争并不意味着具有天然的“高大上”; 做低端业务的律师不必怀有一种自卑感,而是应当清醒地认识到,术业有专攻,不能以所擅长的法律服务类型来评判律师的优劣和水平,以这样的标准进行评判实属虚妄,而只能以律师在法律服务中所达到的成就和高度论英雄。

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看到一篇文章,谈我国不同阶层的民众,购置的车辆品牌存在明显差异,同一阶层的民众,自觉或者不自觉都购买了相同的品牌,其中对经济承受能力、心理因素、历史传统等都有深刻分析,但没有对律师购车的品牌进行分析,我想或许是难以分析吧。现实中,律师购车的品牌很混杂,从低端到高端各种品牌都有,律师购车的品牌,似乎严格对应着律师服务阶层的经济能力。总体而言,律师属于中产阶级,但内部确实又存在着明显的阶层划分,这或许是律师界真实的情况。林语堂曾说:女人是没有阶级性的。她的阶级性是随她所嫁男人的阶级性而确定。这句话套用在律师身上或许更恰当,即律师是没有阶层性的,他的阶层主要是由他所服务民众的阶层而确定。这种情况说明,民众确实是律师真正的衣食父母,另一方面,这也是很多律师极欲超越自身的经济能力购置高端品牌车辆的心理根源。

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法院的裁判并不具有天然的道德优势,法院的裁判要顺应公平正义的理念、具有与社会道德相一致的价值要求,这种裁判的合法性才会显现出来;法官也不具有天然的道德优势,法官的道德优势是在与社会道德相一致的个人道德的基础上,顺应公平正义的理念作出裁判才会显现出来。法律的权威和信誉,是由具有道德优势的法官共同、长期逐渐构筑起来的。不注重法官的道德建设,则法律、法院的权威、信誉的建设亦将成为沙滩楼阁,不能永固。

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有学者为了证明“不能把人治妖魔化,把法治神圣化”,将法治与人治的关系,比喻为是司机重要还是汽车重要,从而得出人治还是必要的结论。暂且不论结论是否正确,仅此类比就可谓大谬。将法治比喻为无生命力的汽车,比喻为仅存在固定程序、被动运行的冷冰冰的机器,此种思维明显缺乏人文主义精神,更遑论掌握法治的真谛和精髓。当然,无论是人治还是法治体系,都需要由人来具体实施、执行,但由人来具体实施、执行并不能简单地认为就是人治,认为二者等同的观点太偏狭,因为它无视人治和法治作为国家、社会治理的不同模式,在实践中已呈现出显著的不同结果,也抹煞了法治思维和人治思维的根本区别,因此法治的对立面并不是管理及执行,实行法治不是要否定政府的行政管理,更不是要否定党的领导。法治首先是一种价值关怀,是以人本主义和关注民生为核心的执政理念,具有人性的光辉与温暖;其次法治是一种思维方式,这种思维方式摒弃权力的随意性和难以约束,从而将对国家、社会管理纳入到行为后果可预期、权力较易受到规则约束的法制轨道。极力鼓吹人治者,可谓已经忘记了我国历史上人治误国误民的惨痛教训,或自身没有切身之痛,或许以其人之道还治其人之身,才能使其人彻底地清醒和悔悟。

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法治的对立面是人治。如何更好地理解法治,我们只要历数人治所产生的个人意志独尊、可能导致的贪腐、无法有效预期行为结果、社会阶层固化、社会失去公平正义、失信和失序、社会冲突加剧等诸多负面后果,就可以知道我国倡导法治的核心目的所在。我国在特定的历史背景下提出法治,绝不是心血来潮,而是顺应时代的内在要求,具有鲜明的时代特征,法治针对的正是肆意妄为的人治权力,因此实行法治的首要目标是对权力进行有效约束。有人认为法治就是依法对国家、社会和民众进行管理,这只是法治的应有之义,但并不全面;还有人认为法治就是以法治民,这种理解更是南辕北辙。

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人治之不可信,关键在于对人性最终不可绝对地信赖。当然,法治作为一种制度和规则体系,也需要由具体的人来实施、执行,既然法治也是由人来实施、执行的,则同样是由于人性最终不可绝对信赖的原因,法治之下制度和规则也会产生异化、变形,在理论上,人治和法治所产生的最终结果差别就不会太大。社会演进的最终结果,是否只与人性的复杂相关,而与制度和规则的优劣无关?这是法治的软肋所在,是倡导法治者必须认真思考的问题,也是民众质疑法治是否有效、可行的重要理由。但无论如何我们都应看到:法治是制度和规则在常规运行,而人治是个人意志在常规运行,二者对国家、社会管理、运作所提供的大背景、大环境都根本不同,二者显然有根本区别,我们能够想象无缰野马与有缰绳束缚的驯马,二者的意志及行为仍然会完全相同吗?其次,以遵循规则的方式进行思维,和任性的个人意志为所欲为,二者的思维方式存在本质区别,而不同的思维方式会产生不同的行为模式,不同的行为模式会产生不同的行为结果,反之,行为模式也会不断刺激、固化思维方式,双方交替影响,长此以往,则社会演进的最终结果会呈现出很大不同,据此,法治思维方式对国家、社会管理、运作所产生的最终效果,必定不同于人治思维方式,同为华人和儒家文化,中国台湾、香港地区与中国大陆因为思维方式的不同,社会长期演进的最终结果也十分不同,就是很好的例证。从这个角度而言,需要长时间的磨合,我们才能逐渐享受法治所带来的益处。我们能够明确预见,法治思维虽然在根本上不可能改变复杂的人性,却可以规制、引导人性向善的方向转变,从而达至善的结果。或许我可以说:最差的法治,也胜于最好的人治百倍。

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“律师就是钻法律的漏洞和空子”,我听到很多当事人这样评价律师的工作和作用,似乎律师真的就是偷偷钻进没有扎紧篱笆的大灰狼,可以悄无声息地将肥美的小羊羔掠走。俗语云:法网恢恢,疏而不漏。法律确实会存在漏洞,但是律师却绝对不是大灰狼,只会干一些偷偷摸摸的勾当,律师从来就是根据法律法规、司法解释的模糊、矛盾之处,以及法官所掌握的自由裁量权的空间,光明正大、合法地加以利用,从而不仅维护当事人的合法权益,也维护了法律的尊严。在这里,律师实际上更像是一只啄木鸟,他可以将法律法规、司法解释中的蛀虫挖出来,从而使法律、法治之树更加茁壮、常青。

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一个律师无论是身处蜚声全国的律师事务所,还是身处偏远之地、默默无闻的律师事务所,他努力的最终结果,在行政职位上,最多也就是达到律师事务所主任的位置,而律师事务所主任还不对应任何行政级别,如果以世俗的权位眼光来衡量,律师因为所能达到的行政级别非常有限,那么他也就不可能取得大成就,不可能跻身于名副其实的权贵之列。这种世俗的看法,会左右很多律师的想法,导致一些律师在专业身份之外,努力追求律师行业协会、人大代表、政协委员的身份或者其他的社会头衔,潜意识中以获得外围地位或职位的方式,取得民众认可的、相对应的权位换算,最终达到凸显自己在律师界实际地位的效果。名利之欲,人皆有之,律师逐之,实乃人之常情,无可厚非。但律师界应清醒地认识到,律师获得民众的最终认可,始终靠的是专业能力和声誉,而不是靠权位的光环,这是由律师的性质决定的,对西方国家律师地位的考察即是如此。如果刻意以获取相应的权位来提升自身地位,而忽视法律专业能力的提高,忽视律师业执业道德的建设,或有舍本逐末之虞。律师有时必须耐受寂寞,这种寂寞往往是指律师应舍弃对外在名利的过度追求,从而使自己有时间不断提升执业素质,有时间对律师本色进行深入思考。

 

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